Как проявить и доказать должную осмотрительность при выборе контрагента?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как проявить и доказать должную осмотрительность при выборе контрагента?». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.

И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. В своем последнем письме по этому вопросу от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228 Минфин указывает, что Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате, возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же, стремиться к этому надо.

Как выявить «технические компании»: признаки

Организации, которые не ведут реальной экономической деятельности, не используют и не выполняют налоговые обязательства, называют «техническими компаниями». Такой термин ФНС ввела в письме № БВ-4-7/3060@. В обиходе их часто называют «фирмами-однодневками».

«Технические компании» можно выявить по признакам ненадёжности:

• Компания использует недостоверный адрес или использует адрес массовой регистрации.
• О контрагенте нет никакой информации, подтверждающей реальное существование: официального сайта, официальных сообществ. Компания не размещает рекламу.
• У контрагента нет ресурсов, чтобы выполнить условия договора: основных средств, достаточного штата персонала, необходимых разрешений и лицензий.

Также ФНС обращает внимание на перечень действий, которые компания выполнила или не выполнила:

1. Сделка не соответствует бизнес-стратегии компании. В ней есть признаки сверхрисков, сомнительные с точки зрения коммерческой выгоду условия, для организации сделка непрофильная, договор составлен по нетиповой форме и содержит условия, которых нет в других договорах.
2. При выборе контрагента не проводились торги, не собирались предложения и заявки от других исполнителей.
3. Нет подтверждений, что сотрудники организации обсуждали условия сделки, подписывали документы и вообще каким-либо образом взаимодействовали.
4. Нет подтверждения того, что компания проверяла сведения о контрагенте на сайте ФНС: распечатывала выписку и т.п.
5. Договор с контрагентом не прошёл процедуру согласования с юридической службой, договорным отделом и другими подразделениями компании.
6. Нарушены правила подписания договоров. Цена договора существенно завышена или завышена по сравнению с аналогичными на рынке сделками. В документах есть существенные противоречия, нет обязательных реквизитов, есть
7. Применена вексельная схема — по договору нет оплаты, а в расчёте использовался вексель.

Контрагенты, должная осмотрительность и умысел

Налоговая служба вводит термин «технические компании» (Компании, не ведущие реальной экономической деятельности и не исполняющие налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (см. п. 4 письма ФНС № БВ-4-7/3060@).), под которым подразумеваются «фирмы-однодневки». Налоговые последствия сотрудничества с ними зависят от нескольких факторов. При этом даже самые отпетые уклонисты могут учесть реально уплаченные налоги и реально понесённые затраты.

0) В качестве преамбулы, отметим, что дальнейшее повествование касается исключительно реальных сделок. Нереальные операции в налоговых целях не учитываются.

1) Первоочередное значение имеет вывод о техническом характере контрагента. Его ФНС предполагает обосновывать известным арсеналом доказательств: недостоверный адрес, отсутствие персонала и основных средств, отсутствие необходимых субподрядчиков, «странные» банковские операции и т.д.

2) Далее, важно определить форму вины налогоплательщика в содеянном. Раскрывается данный аспект через знание о техническом характере контрагента.

ФНС выделяет две формы вины: умысел и неосторожность.

• Умысел имеет место в тех случаях, когда налогоплательщик знал, что работает с технической компанией, потому что не мог этого не знать. Такое знание очевидно при выявлении схемы обналичивания денег. Например, когда «подозреваемая» компания возвращает полученные средства в виде наличных участникам налогоплательщика. Кроме того, осведомлённость предполагается в случае выявления подконтрольности таких контрагентов налогоплательщику.

• Неосторожность заключается в непроявлении должной осмотрительности, под которой ФНС понимает — коммерческую осмотрительность. То есть ту степень проверки контрагентов, которая свойственна деловому обороту. Подобная позиция была высказана в 2020 году в деле «Звёздочки». (См. определение ВС РФ по делу № А42-7695/2017).

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

• Выписка из ЕГРЮЛ.
• Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
• Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
• Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
• О дисквалифицированных лицах.
• Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
• Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
• Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

Доказательство реальной потребности в товарах и услугах

Иногда налогоплательщики придерживаются такой тактики: доказывают, что сделка была, поскольку закупленные товары были ей нужны для осуществления деятельности. И главное — показывают, что эти товары действительно использовались для дела: были реализованы или пошли в производство. Причем в качестве доказательства целесообразно представить не только документы, но и показания сотрудников — как собственных, так и контрагента, поставившего спорные точки зрения ИФНС товары.

Приведем пример — постановление АС Поволжского округа №Ф06-28668/2017 от 13.02.2018 года по делу № А12-10631/2017. ИФНС подозревала компанию в приобретении продуктов у недобросовестных поставщиков. Однако налогоплательщику удалось доказать, что приобретенный товар — овощи и фрукты — были поставлены в торговые сети.

Конкретные признаки неблагонадежности контрагента по материалам судебной практики

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики последних лет по нашей теме. Наибольший интерес представляет, прежде всего, практика, связанная с доначислением налогов по сделкам, заключенным с непроверенными и неблагонадежными контрагентами. Приведем некоторые из таких судебных актов.

Признаками необоснованности выгоды при уплате налогов по сделкам с непроверенными контрагентами могут служить (постановления АС Московского округа от 17.04.2018 по делу № А41-56434/2017, АС Западно-Сибирского округа от 20.06.2018 по делу № А45-8345/2017):

• отсутствие у второй стороны собственного либо наемного персонала, транспорта;
• ненахождение организации по адресу регистрации и отсутствие офиса как такового;
• транзитный характер движения денежных средств;
• поддельные подписи участников и руководителей предприятия;
• движение денежных средств только между взаимозависимыми лицами.

Когда соблюдение должной осмотрительности признается ненадлежащим?

Деловые коммерческие отношения определяются как формирующиеся, когда две или более стороны сотрудничают в целях ведения регулярного бизнеса или для выполнения одноразовой сделки. При этом в соответствии с должной осмотрительностью при заключении договора контрагенту необходимо отказать, если он:

• Не числится в ЕГРЮЛ / ЕГРИП или имеет регистрационные нарушения;
• Является действующим, но в его первичных и уставных документах есть ошибки;
• Зарегистрирован по массовому адресу, или информация о его местонахождении отсутствует;
• Не предоставляет документальное подтверждение полномочий должностных лиц, имеющих право подписи от лица контрагента;
• Не имеет подтверждающих бумаг о приобретении / производстве продуктов для дальнейшей их реализации, т.е. в документах отображаются только финансовые потоки, а товарные отсутствуют;
• Не обеспечен производственными и (или) торговыми площадями, собственной или арендуемой недвижимостью, оборудованием, транспортом, в штате не числятся сотрудники.

Как проявить должную осмотрительность в 2020 году?

На практике отсутствует четкий алгоритм данного механизма. Однако в рамках должной осмотрительности при выборе контрагента необходимо выполнить ряд базовых действий:

1. Разработать и внедрить положение о договорной работе;
2. Составить регламент, касаемый требований к должной осмотрительности;
3. Внести в должностные инструкции сотрудников пункт об ответственности за несоблюдение вышеуказанных требований;
4. Отправить письменный запрос контрагенту на предоставление документов в рамках должной осмотрительности по следующему списку: Устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль, паспорт руководителя;
5. Сформировать карточку налоговой безопасности.

Суды о должной осмотрительности

На страницах журнала мы уже неоднократно рассказывали об отношении арбитров к вопросу обоснованности налоговой выгоды, в том числе в связи с непроявлением налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента . Их позиция не претерпела особых изменений: налоговый орган должен доказать суду не тот факт, что хозяйствующий субъект действовал неосмотрительно, а тот факт, что он совершал сделки с сомнительным контрагентом только на бумаге либо знал об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных им документов. И от того, насколько обоснованными будут доводы контролеров и сколь убедительными будут их доказательства относительно контраргументов налогоплательщика, будет зависеть решение арбитров.

См., например, статьи М.С. Пархомова «Об обоснованности налоговой выгоды в виде вычета НДС», N 1, 2015 и «Ошибки налоговиков при проведении камеральной проверки», N 9, 2014.

Следует признать, что налоговики в последнее время собирают доказательную базу все более тщательно и, наверное, поэтому выигрывают все больше дел. А может быть, причина их судебных успехов заключается в том, что они просто перестали подозревать в недобросовестности каждого налогоплательщика? По крайней мере убеждать судей в своей правоте исходя из анализа свежей арбитражной практики у них получается все лучше и лучше. Хотя, конечно, не всегда…

Немного о доводах, приводимых контролерами.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?

Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.

Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору. Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев. Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.

Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков

Проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента

Практика коммерческого оборота зачастую требует запрашивать у потенциальных контрагентов документацию в целях проверки партнера на предмет благонадежности. Это обусловлено не только желанием избежать потерь по сделке, но и необходимостью проявить так называемую «должную осмотрительность». Дело в том, что налоговый орган может признать налоговую выгоду необоснованной, если докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговое законодательство не содержит конкретного перечня документов, которые налогоплательщик должен истребовать у контрагента в целях минимизации налоговых рисков. Применительно к конкретным ситуациям проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок может подтверждаться различными документами.

Минфин России в письмах от 21.07.2010 N 03-03-06/1/477, от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430 отметил, что об осмотрительности и осторожности налогоплательщика могут свидетельствовать предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента меры, такие как:

— получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

— проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ);

— получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;

— использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (см. также письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Как показывает судебная практика, запрос у контрагента копий свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, ФАС Поволжского округа от 15.03.2011 по делу N А65-15788/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.01.2011 N Ф01-4843/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 N Ф04-1545/2008(1778-А46-14), от 29.03.2011 по делу N А27-9150/2010, ФАС Московского округа от 08.02.2011 N КА-А40/16553-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.10.2008 N А33-5672/2008 и др.).

Как проверить контрагента и обезопасить свою компанию при выборе поставщиков, подрядчиков

Екатерина Гостева
налоговый консультант

В свете последних изменений, касающихся представления в составе декларации по НДС данных из книг покупок и продаж, как никогда актуален вопрос проявления так называемой «должной осмотрительности» (см. ниже) при взаимодействии с контрагентами – поставщиками и подрядчиками. Поэтому проверка ООО, которое является вашим потенциальным контрагентом, просто необходима до заключения договора.

По замыслу налоговых органов отныне данные из книг покупок и продаж компании должны сверяться с аналогичными данными, поступившими в составе отчета от всех указанных поставщиков и покупателей (см. наш материал о встречных проверках).
Всегда существует вероятность, что кто-то из Ваших деловых партнеров не проведет нужный счет-фактуру, либо не справится с объемом документов и представит «приблизительную» отчетность. А кто-то вовсе прекратит существование, не отчитавшись за квартал. Недобросовестные поставщики очень часто становятся источником проблем, т.к. все это может дать повод налоговикам признать заявленные Вами налоговые вычеты по НДС неправомерными и, как следствие, – привести к доначислениям НДС.

Также выявленные расхождения в Вашей отчетности и отчетности недобросовестного поставщика могут послужить основанием для назначения выездной налоговой проверки.

Выявленные расхождения в Вашей отчетности и отчетности контрагента могут послужить основанием для назначения выездной налоговой проверки

При выездных проверках налоговики тщательно изучают взаимоотношения с контрагентами: кому из поставщиков и в каком размере перечислялись денежные средства (это видно из банковской выписки, доступ к которой налоговые органы могут получить самостоятельно), а также — от кого были приняты к учету расходы, что видно из документов (актов, накладных, счетов-фактур).

Важно!

Если будет выявлено, что расходы необоснованно приняты к учету, это приведет к большим доначислениям: примерно 20% от суммы неправомерно учтенных расходов. Доначисления делаются по всем контрагентам, по которым обнаружились расхождения, за весь период проверки (как правило, это 3 года).

Доначисления грозят и тем, кто применяет упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы минус расходы».

[1]

Оспаривать доначисления из-за недобросовестных поставщиков придется в суде, где будут иметь значение любые доказательства того, что сделки действительно были, а компания при выборе своего поставщика проявила «должную осмотрительность».

ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ

Пять признаков контрагента, с которым опасно заключать сделку

1. Не дает о себе документы. Будущие контрагенты неохотно предоставляют сведения о себе. В большинстве случаев они ссылаются на коммерческую тайну или персональные данные работников. Но многие сведения, которые нужны для проверки, не считаются тайной. Поэтому подозрительно, когда контрагенты отказываются расскрывать любую информацию о себе. С такими поставщиками и покупателями безопаснее не работать.

2. Представляет проблемную отчетность. Мало получить документы для проверки. Нужно оценить информацию в них. Иначе может получиться, что сведения о контрагенте, которые собрала компания, только подтвердят ее неосмотрительность. По мнению налоговиков, рискованно заключать сделки с компаниями, которые попадают под критерии выездных проверок. Например, доля налоговых вычетов превышает значения, которые записаны в критериях для отбора на выездную проверку.

3. Недостаточно ресурсов. Налоговики подозревают, что сделка фиктивная, если у контрагента не хватает имущества и персонала, чтобы исполнить договор. Инспекторы будут доказывать, что компания исполнила сделку сама. Если у самой организации достаточно ресурсов, защититься не получится даже в суде (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.02.17 № Ф04-6993/2017).

4. Много судится.. Компании проверяют репутацию будущего контрагента через базу судебных решений. Обычно интересуются количеством исков к будущему партнеру и тем, выиграл он или проиграл. Нужно обращать внимание, до каких инстанций доходят компании. Если будущий контрагент бросает дела после первой инстанции, подает иск и не приходит в суд, это подозрительно. Так могут действовать однодневки, которые хотят создать доказательства реальной деятельности.

5. Недавно открылся. Новые компании — не обязательно ненадежные. Нормально, когда у контрагента в начале деятельности нет таких же ресурсов, как у давних участников рынка. Тем не менее на сделки с новыми компаниями налоговики обратят внимание в первую очередь. Если решили подписать договор с новичком, проверьте его еще раз уже после того, как начали сотрудничать. Если появятся признаки плохого контрагента — безопаснее расторгнуть договор.

Существует несколько оснований, следуя которым сделка может признаться ничтожной.

Рассмотрим их подробнее:

1. Если сделка не соответствует требованиям закона. (Сделка, которая не соответствует требованиям закона является ничтожной, если законом не было установлено, что такая сделка оспорима, или не предусматривает других последствий нарушения).

2. Если сделка не соответствует основам нравственности и правопорядка. (Сделка, которая совершается с целью, заведомо противоречащей правилам и нормам нравственности и правопорядка является ничтожной. Если у обеих сторон присутствует умысел — в случае если сделка исполнена обеими сторонами — в доход РФ будет взыскано все полученное ими по сделке, а в случае, если сделка исполнена одной стороной, с другой стороны будет взыскиваться в доход РФ все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. Если умысел есть только у одной из сторон сделки, тогда все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход РФ).

3. Если сделка является мнимой. (Мнимая сделка -это сделка, совершенная исключительно для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.)

4. Если сделка заключена недееспособным лицом. (Ничтожной называется сделка, совершаемая гражданином, который признан недееспособным вследствие психического расстройства. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой стороне все, что она получила в натуре, а если такой возможности нет, то выразить возмещение в денежном эквиваленте. Дееспособная сторона обязана возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны. В интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства, совершенная им сделка может быть по требованию его опекуна признана действительной по решению суда, если она была совершена в пользу этого гражданина).

5. Если сделка является притворной. ( Притворной называется сделка, которая совершается с целью прикрыть другую сделку).

6. Если сделка заключена лицом, возраст которого менее 14 лет. (Совершенная малолетним лицом сделка может признаться действительной по требованию опекуна, усыновителя или родителей, если она привела к выгоде в пользу малолетнего. Однако данные правила не распространяются на мелкие бытовые сделки).

7. Если сделка была заключена с нарушением договора. (Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, требований о государственной регистрации сделки, влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки) .

Контур.Фокус: возможности для проверки контрагента

По количеству описанных источников можно сделать вывод, что поиск контрагента и проверка его благонадежности — чрезвычайно сложная работа. Но эту работу можно в буквальном смысле минимизировать до одного клика с помощью такого сервиса, как Контур.Фокус.

Чем удобен сервис:

• Поиск компании или ИП осуществляется по названию, адресу, ФИО, ИНН и другим параметрам. Актуальность и достоверность сведений гарантируется благодаря доступу к официальным государственным открытым источникам.
• Помимо свежих выписок из ЕГРЮЛ и ЕГРИП пользователь получает данные из Картотеки Высшего арбитражного суда, Федеральной службы судебных приставов, Базы госконтрактов Федерального казначейства, Единого федерального реестра сведений о банкротстве, Базы бухгалтерской отчетности организаций Росстата.
• В карточку компании, помимо всей прочей необходимой информации, включается подборка ссылок с упоминаниями компании в интернете, что позволяет ускорить процесс сбора фактов за счет агрегации информации из СМИ, с форумов с отзывами, с сайта самой компании и сайтов ее партнеров, поставщиков и клиентов, со страницы раскрытия информации эмитента, с новостных ресурсов.
• Пользователь сервиса может поставить на наблюдение 1000 компаний. Узнав об изменениях в данных, Контур.Фокус уведомит пользователя о них по электронной почте.
• Сервис способен анализировать организации по заранее установленным пользователем критериям.

Подробнее обо всех возможностях сервиса Контур.Фокус.

Похожие записи:

• В Беларуси запретили продавать подросткам некоторые безалкогольные напитки
• Выходное пособие при увольнении военнослужащих
• Отпускные после декрета, расчет и выплаты в 2021 году